分公司直接适用总公司特殊工时制批文？有风险！

案件回顾

员工在某公司上海分公司从事接货员和外发员工作，公司总部位于广东省。2008年2月29日，双方劳动合同到期终止。随后，员工提起仲裁、诉讼，要求某公司上海分公司支付2004年12月至2008年2月的加班费。一审法院查明，2007年9月4日，广东省劳动和社会保障厅出具《关于广东总公司部分岗位实行不定时工作制的复函》，内载：“一、同意你公司的高级管理人员（区长级以上）、货运司机、外勤货运人员、仓库装卸人员可实行不定时工作制。”

一审判决认为：就某公司上海分公司能否直接适用广东总公司不定时工时批文事宜，《本市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定，企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的，应当向企业工商登记注册地的区县劳动和社会保障局提出申请。现上海分公司属登记注册在上海的企业，申请不定时工时制亦应当向本市劳动行政部门提出，而其提供的系广东省劳动行政部门针对广东总公司作出的批复，不能适用于该员工。因此，上海分公司关于2007年9月起员工岗位实行不定时工时制故无需支付加班工资的意见不予采信，判决上海分公司于判决生效之日起十日内支付员工2004年12月至2008年2月期间的加班工资差额。

判决后，公司不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉。

二审法院认为：对于员工要求上海分公司支付相关加班费一节，原审法院在综合分析双方提供的证据后确认员工存在休息日加班情况，对加班工资的合理部分予以支持，并无不当。最终驳回上诉，维持原判。

争议焦点

分公司能否直接适用总公司的特殊工时制批文？

法律分析

总公司和分公司的关系在劳动法领域来说十分微妙。从民法领域看，分公司是总公司的一部分，总公司应就分公司的行为承担法律责任。而从劳动法领域来看，总公司和分公司均为独立的用人单位，实际中，劳动人事争议仲裁委员会以及法院对劳动争议中的总公司、分公司的诉讼主体资格也是进行严格区分。但通常情况下，分公司没有完备的组织机构和资源支撑，企业往往会寻求更为便利的途径以解决问题。比如，特殊工时制的审批由总公司申请，直接适用到各个地方的分公司，但该方式存在严重的法律风险，具体分析如下。

劳动法具有极强的地域性和行政色彩。虽然从国家层面来看，仅有《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》以及司法解释这几种法律条文，但却有数不清的国家部门规章以及各地审判指南及地方规章等。非劳动法律从业人员往往注重国家法律规定而忽视了这些部门规章及各地文件，但劳动合同履行的各个方面，绝大多数是由这些部门规章和地方文件进行明确。因此，人力资源从业者应当重视部门规章和地方文件的规定，第一时间掌握当地的操作口径，并尽量遵循。而这其中，行政审批尤为重要。

目前，劳动合同履行过程中，用人单位所在地和劳动合同履行地不一致的情形比比皆是，那么实际履行时，具体应以哪个为准？我们认为，仍应就具体事项进行具体分析。《劳动合同法实施条例》第十四条规定：“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定”。也即，针对这些事项，劳动合同履行地标准应优先适用。而就本文争议焦点中的特殊工时制审批程序，应按照企业注册地的规定，在这一问题上，应核查企业注册地的特殊工时制审批程序。

我们检索了北京、上海、广东、江苏区域在特殊工时制审批程序方面的规定。北京市劳动和社会保障局关于印发《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可实施规定》的通知（2005）第三条规定：外地企业在京设立的分支机构经法人授权后向企业营业执照注册地的区、县劳动保障行政部门申请。上海市劳动保障局关于印发《本市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的通知（2006）第四条规定：企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的，应当向企业工商登记注册地的区县劳动和社会保障局提出申请。江苏省劳动和社会保障厅关于加强对企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制管理的通知（2006）第九条规定：劳动保障行政部门原则上按照属地管理原则受理企业实行综合计算工时和不定时工作制的申请。也就是说，在北京、上海及江苏地区，分公司需向其注册地申请特殊工时制审批，不能直接适用总公司的特殊工时制批文。

而《广东省劳动和社会保障厅关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批管理办法》（2009）第四条规定：企业申请实行不定时或综合计算工时工作制，应报企业法人工商营业执照登记注册地县级以上劳动保障行政部门审批。而分公司并不具有法人资格，因此，从对该条款的理解来看，应由总公司在其注册地进行申请。我们进一步向广州市和深圳市的有关部门进行了核实。广州市目前的操作是，不受理分公司的申请，应由总公司在其注册地进行申请；在深圳市，总公司的批文可以适用于分公司。

总体而言，目前基本只有广东省区域内，总公司的特殊工时制批文分公司可以适用，其他大部分区域均需要向分公司注册地进行申请。我们认为，企业应当严格遵守企业注册地的行政审批程序，如分公司直接适用总公司的特殊工时制批文存在严重法律风险，应尽快与分公司注册地的劳动保障部门进行核实，落实特殊工时制的审批程序。