关于竞业限制若干模糊问题的解决
发布时间：2020-01-17 信息来源：智享会 浏览次数：
文/ 夏利群律师/上海瀛泰律师事务所执行合伙人、劳动法团队负责人
本文主要介绍在竞业限制领域中一些模糊问题的各地司法实践或口径，并分析了诸如劳动者在职期间的竞业限制业务的界定、公司高管竞业禁止及公司归入权、劳动合同内有关工资金额已包含竞业限制补偿的效力等与竞业限制有关的6大问题。
本文主要介绍在竞业限制领域中一些模糊问题的各地司法实践或口径，具有较强的实操性。
1 劳动者在职期间是否负有竞业限制义务：
《劳动合同法》第二十三条第二款规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”根据该条款表述，关于竞业限制期限是否能够涵盖劳动者在职期间，似乎还是有些模糊。浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》第五条规定：“竞业限制期间包括但不限于劳动合同解除或者终止后，用人单位与劳动者就劳动者在职期间的竞业限制义务作出约定的，应属有效。用人单位要求劳动者就其在职期间违反竞业限制约定的行为承担责任的，可予支持。劳动者要求用人单位就其在职期间履行竞业限制义务支付经济补偿，或者以用人单位未支付经济补偿为由主张在职期间竞业限制约定无效的，不予支持。”
上海市青浦区人民法院（2014）青民四（民）初字第2083
号案件，法院观点认为：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十五条规定，除关于服务期的约定和上述第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。据此可知，由劳动者承担违约金必须有法律的明确规定。现《劳动合同法》仅规定劳动者离职后违反竞业限制义务需支付违约金，未规定劳动者在职期间违反保密义务需支付违约金，故原、被告劳动合同中关于被告在雇用期间违反保密和竞业禁止等义务而需支付用人单位违约金的约定系无效约定。”从该“本院认为”中的表述我们可以判断，青浦法院并不排除竞业限制期限涵盖劳动者在职期间，但认为在职期间违反竞业限制义务的，员工无需支付用人单位违约金。
2 公司高管竞业禁止及公司归入权问题：
《公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”因此，关于公司高管的竞业禁止期限是直接涵盖劳动者在职期间，且存在法定的归还违法收入的责任。
关于高管的定义问题，《公司法》第二百一十六条规定：“本法下列用语的含义：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”因此，公司在设置高级管理人员范围时，可以在章程中予以明确。
3 劳动合同内有关工资金额已包含竞业限制补偿的效力：
上海市第二中级人民法院（2016）沪02
民终4898 号案件：“原审法院经审理查明，黄尧于2009年8 月3
日进入方德公司从事人事工作，双方签有两份劳动合同，最后一份劳动合同载明的期限为‘自2012 年8 月4 日起至2015 年8 月3
日止’，黄尧月工资标准为人民币( 以下币种均为人民币)5,500 元。2012 年6 月7
日，方德公司、黄尧双方签订了《员工保密及竞业限制协议书》，其中约定，劳动关系终止或者解除后，黄尧竞业限制的期限为自劳动关系终止或者解除之日起两年。黄尧确认，劳动关系终止或解除后方德公司应当支付给黄尧的竞业禁止经济补偿已经包含在方德公司每月支付给黄尧的工资中，占黄尧工资部分的20%，方德公司无需另行支付。”“另，方德公司在《员工保密及竞业限制协议书》
中表示竞业限制补偿占黄尧工资的20% 且已经包含在黄尧每月的工资中，该约定违反法律强制性规定，应属无效。……”
江苏省高院、仲裁委《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十一条规定：“用人单位与负有保密义务的劳动者约定了竞业限制条款，并在劳动关系存续期间先行给付了合同约定且不低于法定标准的经济补偿，劳动合同解除或终止后，劳动者请求确认该竞业限制条款无效的，不予支持。如用人单位在劳动关系存续期间先行给付经济补偿的数额低于法定标准的，应予补足；用人单位在劳动合同解除或终止后超过一个月仍未补足的，除劳动者要求履行外，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。”
如果用人单位一定要将竞业限制补偿约定在工资内，则建议：
1 补偿部分不与出勤、绩效挂钩；
2 补偿部分金额，明确为竞业限制补偿；
3 补偿部分效力溯及劳动合同解除和终止后的员工竞业限制义务。
4 未约定竞业限制补偿金，对竞业限制的效力的影响：
浙江省高院、仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》
第二条规定：“用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或者约定的经济补偿过低，竞业限制条款或协议的效力如何认定？答：用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的，不影响竞业限制条款或协议的效力。”
江苏省高院、仲裁院《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十三条规定：“用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。”
5 未约定竞业限制补偿金，各地区的不同自由裁量口径：
最高院司法解释（四）
第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”
上海高院2009
年73
号文第十三条规定：“劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%
支付。”
北京高院仲裁委会议纪要（一）第38
条规定：“用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方在劳动关系存续期间或在解除、终止劳动合同时，可以通过协商予以补救；经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%-60%
确定补偿费数额。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。”
《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定：“用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。”
6 用人单位未支付经济补偿，员工就此不履行竞业限制义务，是否可直接认定员工解除竞业限制协议：
浙江省高院、仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》第二条规定：“劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持。”
上海市第一中级人民法院2016
年三大优秀劳动争议案例之一：“本案中，双方签订了保密及禁止条例，约定了竞业限制义务，该约定有效。……如果张某某履行了竞业限制义务，可以根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条的规定，要求D
公司支付经济补偿。根据前述司法解释第八条的规定，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。本案中，张某某并未请求解除竞业限制约定，因此有关协议仍然有效，张某某可以继续主张相应的经济补偿。现张某某表示D
公司未支付竞业限制补偿，该项抗辩并不能否定其根据约定履行竞业限制义务。”因此，上海一中院的这个案例比较明确，当用人单位未按约定支付竞业限制经济补偿，且达到员工有权解除竞业限制协议的程度，员工应当先行提出解除，而后才可实施竞业限制的行为，否则依然被认定违约，承担违约责任。
夏利群是观韬中茂（
上海）律师事务所执行合伙人、全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会委员、上海市律师协会劳动法业务委员会委员。夏利群律师有长达十年为外资企业、大型国有企业承办各类劳动争议案件的经验，并被全国著名人力资源服务公司中智聘请为专家劳动法律顾问，配合企业建立完善的人事管理制度。夏律师至今已经处理劳动争议案件两百余件，精读国家及各个地区相配套的劳动法律、法规、政策及司法实践，因此其对企业内部人事方面的管理，特别从法律实践角度有着极其丰富的经验。
