上海中联律师事务所 夏利群 钱雅茹
试用期是法律赋予公司与员工，在一定期限内，彼此适应，互相了解、考核的重要手段。在试用期内，公司可以按照合同约定工资的80%支付员工工资，如员工不符合录用条件的，公司可以单方解除劳动合同。
与此同时，法律亦对公司作出了一定的限制，如《劳动合同法》第十九条规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
若公司违反上述规定的，构成违法约定试用期，依据《劳动合同法》第八十三条规定，由劳动行政部门责令改；违法约定的试用期已经履行的，由公司以员工试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向员工支付赔偿金。
然而，上述法条中仅规定了，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，但对于“同一用人单位”的范围为何，员工工作内容发生变化是否有影响等情况未做进一步论述。因此，考虑到用工方式的复杂性与多样性，就不同情形，产生了不同观点与口径。
一、员工工作内容无变化，入职公司无变化
1. 员工自公司离职后，再次入职公司，且工作内容未发生变化（“情形1”）
在此种情况下，员工两次入职的公司没有任何变化，且工作内容亦未发生任何调整。因此，主流观点认为，应当属于“同一用人单位”与“同一劳动者”，也即公司不得再与员工约定试用期。
然而，还是有观点认为，法律规定的一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，指的是在一段劳动关系期间只能约定一次。但在双方劳动关系解除或终止后重新建立劳动关系的情形下，再次约定试用期并未违反法律规定。
二、 员工工作内容无变化，入职公司发生变化
1. 员工自原公司离职后，入职原公司的关联公司，且工作内容未发生任何变化（“情形2”）
■观点一，原公司与关联公司之间的高级管理人员、业务等均密切关联，原公司对员工的考核、评估已经足够，其入职关联公司的，不应当再次约定试用期。
■观点二，原公司与关联公司系独立的法律主体，故属于独立的用人单位，不构成“同一用人单位”。因此，关联公司与员工再次约定试用期的，不构成重复约定。
2. 员工先通过劳务派遣至公司，后直接入职公司，且工作内容未发生任何变化（“情形3”）
■ 观点一：试用期制度的设立，从本质而言，是为了让公司与员工互相了解、磨合。而实际上，员工通过劳务派遣方式为公司工作时的试用期，已经起到了此作用，让公司对员工的工作能力、表现有了完整了解。并且，在劳务派遣过程中，是由“派遣单位”与“用工单位”组成了“用人单位”这一整体。
因此，派遣员工转为直接用工后，若再次约定试用期的，仍旧属于重复约定试用期。
■ 观点二：与情形2的观点二类似，即认为，派遣公司与公司均属于单独的用人单位，不符合法条中规定的“同一用人单位”的情形，故不受试用期次数约定之限制。
三、员工工作内容发生变化，入职公司未发生任何变化
1. 员工自公司离职后，再次入职公司，工作内容发生变化（“情形4”）
■ 观点一：试用期目的在于，在固定期限内，让公司对员工的品行、能力、与公司文化是否契合等进行综合性了解、考察，以及让员工对公司的企业文化、发展前景等进行了解、考察。
因此，员工工作内容变化与否，不会造成公司对员工综合品行、能力等认知的缺失，员工仍属于“同一劳动者”，故不需再次设定试用期，对员工再次进行考核。
■ 观点二：试用期目的在于，在固定期限内，让用人单位考察员工是否适合从事某一具体的业务、岗位，以及让员工考察公司的具体业务、岗位是否符合其心理预期。
因此，若员工再次入职后的新岗位，与之前的工作岗位，在工作性质上并未发生实质变化的，例如：新入职后的岗位与原岗位都是销售，只是负责销售不同产品，则不得再次约定试用期。若岗位性质发生实质性变化的，例如：原岗位为销售，新入职后的岗位为法务，则应当可以再次约定试用期，从而进行相互考核。
四、 员工工作内容、入职公司均发生变化
1. 员工自原公司离职后，入职原公司的关联公司，且工作内容也发生变化（“情形5”）
观点一：与情形2的观点一，以及情形4的观点一类似，即关联公司与原公司业务、财务、人事等方面联系密切，故从试用期约定角度而言，属于“同一考核单位”，而工作内容发生变化，并不影响员工属于“同一劳动者”。因此，关联公司不得与员工再次约定试用期。
观点二：与情形2的观点二，以及情形4的观点二类似，即关联公司与原公司属于不同用人单位，而工作内容变化，需考虑是否有实质性变更，从而进一步判断是否不得再次约定试用期。
2. 员工先通过劳务派遣至公司，后直接入职公司，且工作内容也发生变化（“情形6”）
观点一：与情形3的观点一，以及情形4的观点一类似，即“派遣单位”与“用工单位”构成整体性的“同一用人单位”，而工作内容发生变化，并不影响员工属于“同一劳动者”。因此，关联公司不得与员工再次约定试用期。
观点二：与情形2的观点二，以及情形4的观点二类似，即派遣公司与公司均属于不同用人单位，而工作内容变化，需考虑是否有实质性变更，从而进一步判断是否不得再次约定试用期。
上述列举的六种情形，是公司日常用工管理中可能遇到的，涉及“重复约定试用期”的情形。由此可见，关于试用期约定问题，在实际履行过程中，还是存在一定复杂程度的。
然而，考虑到《劳动合同法》第十九条的精简表述，各地司法实践中，为解决不同情形下，重复约定试用期的认定问题，不可避免会基于当地的司法、经济发展水平等发展出不同的认知与观点。
综上，公司在对试用期管理制度及流程进行合规时，还是应当结合具体情形以及各地司法口径予以优化，以避免因违法约定试用期而可能面临的相关法律风险。
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