员工工作年限累计——收购兼并过程中不容忽视的劳动人事尽职调查

员工的工作年限累计问题在不同性质的企业收购过程中一直扮演着重要角色。广义的企业收购包括企业股权收购、企业资产收购、企业合并、企业部分业务整体收购等。不同性质的企业收购决定员工工作年限是否累计、如何累计的问题。而不同的累计情形所产生的法律后果也是完全不同的，它将涉及经济补偿金的计算年限是否需要累计计算、员工工作年限的累计是否影响医疗期的计算、是否涉及“工作满十年”达到签订无固定期劳动合同的条件，以及是否涉及“在本单位连续工作十五年，离退休年龄不足五年”的劳动合同终止顺延的条件等问题。

《劳动合同法实施条例》（以下简称《条例》）第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”除了2013年2月1日正式实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定外，《条例》第十条可谓是我国劳动法体系中针对员工工作年限累计问题的最为清晰的规定。《条例》于2008年9月18日正式实行，根据我国《立法法》规定，《条例》属于国务院制订的行政法规，属于我国规定的立法活动，依法不溯及既往。因此，《条例》第十条规定的关于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”中的“安排”若是发生在2008年9月18日之前，有关工作年限累计问题不应适用《条例》规定，而应根据劳资双方的约定确定。

前述广义企业收购中的企业合并不属于《条例》第十条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。《劳动合同法》第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”因此，因企业合并引起的用人单位变更，是我国劳动法体系中的一种特殊情形，新用人单位应无条件完全承继原用人单位权利和义务。根据该法律规定，新用人单位不但应将员工在原用人单位的工作年限累计至员工在本单位的工作年限，还应无条件全部承担其他原用人单位对员工所承诺的义务。在司法实践中，一般并不要求新用人单位必须与员工签订新劳动合同，因此也不存在“应签而未签劳动合同”的双倍工资的问题，除非员工与原用人单位的劳动合同期限已届满，新用人单位与员工续约。然而，在1995年1月1日与《劳动法》同时施行的配套文件《关于<劳动法>若干条文的说明》第二十六条却将企业合并的情形纳入到“订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化”，在与员工就变更劳动合同内容协商未达成一致的情况下，用人单位可依法解除劳动合同。虽然在劳动法立法活动中并未明确废除该条款，但根据我国《立法法》规定，这一规定依法应当被上述《劳动合同法》第三十四条所取代。

前述广义企业收购中的企业股权收购并不产生用人单位变更的结果。根据我国《公司法》规定，企业股权收购仅涉及股东及章程的变更，及因此可能产生的股权比例、董事成员、决议程序等企业权力机构层面的变化，而用人单位本身并不发生变更。企业股权收购后或收购时，可能伴随企业名称的变更。但企业名称变更并不引起用人单位主体的变更。好比一个自然人，其可能因身体原因进行了脏器移植，我们将其对应为企业股权变更；而后该自然人又进行姓名变更登记，我们将其对应为企业名称变更。因此，无论该自然人的脏器有多大程度的移植，姓名进行了多少次的变更，其若对第三方有任何债务，始终应履行该债务。因此，企业股权收购并不会引起《条例》第十条所规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。企业不能应股权被收购而不再履行或单方变更与员工签订的劳动合同。

前述广义企业收购中的企业资产收购及企业部分业务整体收购是否涉及《条例》第十条所规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，需要视收购协议约定而定。该两种收购形式，将可能产生以下劳动关系变更或终结的情形：1、由于资产收购或部分业务整体收购，可能产生目标企业相关部门或岗位的撤销，这在目前的司法实践中被普遍认为是《劳动合同法》第四十条第（三）项规定“订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形。根据该规定，可能会出现劳动合同内容变更协商一致的结果；2、就上述协商变更劳动合同内容无法达成一致的情况下，也可能产生双方协商一致解除劳动合同或用人单位依法单方解除劳动合同的结果；3、产生“被安排至新用人单位”的情形，即在资产收购或部分业务整体收购过程中，收购双方约定相关员工随资产或业务转移而“被安排”至收购方，形成新的劳动关系。

《条例》第十条规定存在两层相互独立的含义：1、员工非因其个人原因被安排至新用人单位，其在原用人单位的工作年限累计至新用人单位；2、与新用人单位解除或终止劳动合同时，若新用人单位依法需要支付经济补偿金的，所需考虑的工作年限将根据原用人单位是否已支付经济补偿金而决定，原用人单位已支付的，员工在原用人单位的工作年限不计入新用人单位支付经济补偿金的计算范围中；原用人单位未支付的，应当计入。根据上述含义阐述，笔者认为工作年限累计是完全独立的一方面，即只要存在员工非因其个人原因被安排至新用人单位，其在原用人单位的工作年限将被无条件累计至新用人单位。除非在经济补偿金支付这一特殊方面，若原用人单位已就员工为其工作的工作年限支付过经济补偿金的，新用人单位在支付员工经济补偿金时，可不再考虑员工在原用人单位的工作年限。这一理解完全符合公平合理、诚实信用原则。

除经济补偿金外，以下劳动标准及法律的适用需要以员工工作年限作为条件：1、员工医疗期的计算；2、《劳动合同法》第十四条规定的有关“劳动者在该用人单位连续工作满十年”签订无固定期限劳动合同的条件；3、《劳动合同法》第四十二条和第四十五条规定的有关“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”劳动合同不得依据《劳动合同法》第四十条和第四十一条解除和不得依据第四十四条劳动合同期满而终止的条件。因此，在企业资产收购或部分业务整体收购过程中，员工在原用人单位的工作年限被依法累计入新用人单位后，员工在新用人单位的医疗期计算及上述两项有关无固定期限劳动合同及劳动合同到期顺延的法律适用，均应考虑员工在原用人单位的工作年限与在新用人单位工作年限的累加总和。

那么关于《劳动合同法》第十四条规定的有关“连续订立两次固定期限劳动合同”签订无固定期限劳动合同的条件，是否在企业资产收购或企业部分业务整体收购中被适用？即员工因上述两种收购方式而被安排至新用人单位，与新用人单位签订劳动合同，该劳动合同是否应被视为“连续订立两次固定期限劳动合同”中的第二次呢？这一问题在《条例》第十条中并未涉及，在劳动法体系中也未曾见到类似的规定。“法律理解”并不等于“法律创设”，因此在法律法规没有对此类情况是否适用《劳动合同法》第十四条有关“连续订立两次固定期限劳动合同”签订无固定期限劳动合同作出明确规定的情况下，该条款不应适用于企业资产收购及企业部分业务整体收购。

员工的工作年限是企业处理员工关系、适用劳动标准及劳动法律法规非常重要的条件，这一条件关系到收购成本及收购后人事管理成本的核算。因此，准确把握和理解有关员工工作年限的法律法规、正确累计及计算员工工作年限，有利于收购方案的确定。