论非全日制用工性质认定和是否适用加班工资规定

● 近年来，尤其是新冠疫情爆发之后，越来越多的企业采用灵活用工方式，灵活用工方式也因此受到广泛地讨论。非全日制用工作为灵活用工方式的一种，我国《劳动合同法》对此有明确的规定，主要见于《劳动合同法》第六十八条至七十二条。关于非全日制用工性质的界定，《劳动合同法》第六十八规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”但实践中，不可避免地会出现，劳动者实际工作时间超过法定标准，即平均每日工作时间超过四小时或每周工作时间超过二十四小时，且尚未达到全日制标准工时的情形，对于处于该工时区间的劳动关系，应当认定为非全日制劳动关系还是全日制劳动关系？以及非全日制用工是否适用加班工资规定？

1、《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》（2010年）第四章规定，对于每周超过24小时的非全日制用工，不是支付加班费的问题，而是认定为非全日制用工不成立，认定为全日制用工，按全日制用工适用《劳动法》、《劳动合同法》的有关权利和义务；

2、案号为（2021）沪02民终1042号判例中，上海市虹口区法院审理后认为，虽然员工与公司之间是以小时计酬，但在员工工作期间，其每日工作基本达到或超过8小时，每周工作时间累计超过24小时，且劳动报酬结算周期为一个月，不符合劳动法上关于非全日制用工的规定，应当按照全日制用工的标准认定员工的劳动报酬。上海二中院维持虹口区法院的判决。

针对上述两种观点，笔者更认同第二种观点。实践中，出于工作需要，不免会出现非全日制用工的时间超出法定标准，若对于超出非全日制法定工时的用工关系一概认定为全日制用工关系，这会极大加重用人单位的义务，导致用人单位避免使用非全日制用工，不利于非全日制用工这种灵活用工方式的发展。

1、《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》（2013年）第二十四条规定“考虑到非全日制用工和不定时工作制的特殊性，原则上非全日制用工和不定时工作制不宜认定存在加班费，但双方当事人在劳动合同中对支付加班费有约定的，依照当事人的约定处理。”

2、重庆市高级人民法院公布的2017年度10个典型劳动人事争议案例，其中一个案例中，员工主张平均日工作时间超过4小时，应按法律规定的加班工资标准支付工资报酬。法院认为，单位以合同约定的工资标准按照实际工作时间支付工资，并不违反法律规定。根据《劳动法》的规定，参照《工资支付暂行规定》第十三条，安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按一定比例加付加班工资。《国务院关于职工工作时间的规定》规定的标准工作时间为每日8小时，每周40小时。因此这里的4小时并非标准工作时间，超过4小时也并非超过“法定标准工作时间”，故不能以平均日工作时间超过4小时为由要求加付“加班工资”。

对于该问题，笔者认同第一种观点。一旦劳动者工作时间超过非全日制法定工时标准的，作为对于劳动者作出牺牲的补偿，其理应获得加班工资。在劳动者工作时间超过非全日制法定工时不被认定为全日制用工情况下，支付加班费可以体现对于劳动者权益的保护。且实践中，劳动者可能存在多个非全日制劳动关系，虽然每个劳动关系下的工作时间未达到全日制工时标准，但所有劳动关系下总的工作时间可能达到甚至超过全日制工作时间的标准。