外国人无有效就业证可直接终结雇佣关系？

文/ 夏利群、蒋帆 | 上海瀛泰律师事务所

根据《外国人在华就业管理规定》（以下简称《管理规定》）， 外国人在华就业必须持有有效的就业证。但是用人单位因经营管理需要，可能需要在劳动合同到期之前与外籍员工解除劳动关系， 故一些用人单位在外籍员工就业证到期后， 会借机结束双方的雇佣关系。

案件回顾

案例一【（2018）京02 民终1661 号】

外籍员工与公司签订有无固定期限劳动合同， 就业证有效期至2016 年12 月21 日。2016 年11 月， 员工要求公司办理就业证延期手续，但公司于2016 年12 月2 日以不续办就业证为由，告知劳动合同于就业证到期日终止。故员工要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。

法院审理后认为：参照《管理规定》，应由用人单位为聘用的外国人办理外国人就业证及延期手续。虽然公司与外籍员工的劳动合同终止的直接原因系外籍员工丧失在我国的就业资格，但根本原因系公司未依法为其申请办理外国人就业证的延期审批手续， 结合公司通知外籍员工终止劳动合同时已明确表示不为其续办外国人就业证的事实，法院认定公司终止劳动合同的行为违法，应当向劳动者支付赔偿金。

案例二【（2018）沪02 民终7682 号】

外籍员工与公司签订有劳动合同，期限自2015 年11 月22 日起至2016 年11 月21 日止，就业证有效期至2016 年10 月27 日。2016 年11 月17 日，公司通知员工，因员工不愿回到上海履行劳动合同， 且劳动合同于2016 年11 月21 日到期，故劳动关系将于2016 年11 月21 日到期终止。员工主张违法解除赔偿金。

一审法院审理后认为：员工就业证有效期至2016 年10 月27 日，故双方的劳动关系于2016 年10 月27 日终止，之后员工虽继续为公司提供劳动至2016 年11 月21 日离职，但双方该期间系为劳务关系而非劳动关系，故在双方系劳务关系的前提下， 员工依据劳动合同法规定向公司主张违法解约赔偿金，缺乏事实依据及法律依据。

二审法院同样认为，双方劳动关系于2016 年10 月27 日终止，之后双方系劳务关系，然员工坚持依劳动关系为诉讼基础进而主张赔偿金、代通金、医疗补助金及2016 年11 月以后的医药费，缺乏事实和法律依据，不予支持。

争议焦点

外国人无有效就业证，用人单位直接终结雇佣关系有哪些法律后果？

法律分析

随着我国经济不断发展，越来越多的外国人选择来华就业。根据《外国人在华就业管理规定》（以下简称《管理规定》），外国人在华就业必须持有有效的就业证。但是用人单位因经营管理需要，可能需要在劳动合同到期之前与外籍员工解除劳动关系， 故一些用人单位在外籍员工就业证到期后，会借机结束双方的雇佣关系。就相应的法律后果应如何认定，各个地方乃至同一地方的不同法院存在着完全相反的判决，如上述案例一认为应构成违法终止， 支付违法终止赔偿金；案例二认为员工无有效就业证，双方构成劳务关系，员工不能据此主张劳动法框架下的权利。笔者结合案例检索情况对目前司法实务中的不同观点简要分析如下。

第一种观点认为，根据《管理规定》，为外国人办理就业证等相关证件是用人单位的法定义务。故如果用人单位拒绝履行申请就业证延期的义务，且无法证明系因外籍员工原因导致无法办理就业证，从而导致就业证到期后的劳动合同部分无效的，应认定为系用人单位单方解除/ 终止劳动合同，应支付违法解除/ 终止赔偿金。参考案例：（2014） 穗中法民一终字第863 号、（2018）京02 民终1661号、（ 2013）浙嘉民终字第483 号（注： 该案例中，员工要求恢复劳动关系未支持， 在本院认为部分，法院认为员工可就用人单位违法解除劳动合同的损失及违法解除劳动合同赔偿金等向用人单位提出主张）。

第二种观点认为，该情形下外国人没有合法有效的就业证，属非法就业，其与用人单位不存在劳动关系，双方系劳务关系/ 雇佣关系，故如员工主张劳动法项下权益的，如经济补偿金、违法解除赔偿金等，没有法律依据，不予支持。参考案例：（2010）深中法民六终字第4201 号、（2017）粤07 民终3597号、（ 2018）沪02 民终7682号、（ 2014） 苏中民终字第1293 号。

此种观点虽然不支持劳动法框架下的有关诉请，但如外籍员工主张因用人单位造成劳动合同无效，要求赔偿损失的，多予以支持，就损失赔偿的认定，又存在以下几种观点：

（1）判令赔偿工资损失或参照工资标准， 结合用人单位过错程度等因素，酌定损失： 如北京三中院（ 2015）三中民终字第12329 号、（2012）徐民五（民）初字第333 号；

（2）损失参照经济补偿金计算：如（2014） 沈中民五终字第1229 号、（2016）鄂13 民终533 号；

（3）损失参照违法解除赔偿金计算：如（2014） 珠中法民一终字第48 号、（2014）粤高法民申字第2555 号。

此外，针对该情形，外籍员工也可以基于用人单位怠于履行办理就业证等相关证件的法定义务，主动依据《劳动合同法》第三十八条第一款第（五）项规定，以劳动合同无效为由主张解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿。如【（2015）沪二中民三（民） 终字第1384 号】案例，在该案例中，法院认定， 双方劳动合同2014 年2 月21 日之后的部分无效，系公司未履行申办外国人就业证义务所致，故员工基于该事实行使单方解除权并诉求经济补偿金，具有事实和法律依据，予以支持。

综合上述内容，用人单位雇佣外国人， 因怠于履行办理就业证等相关证件的法定义务致使就业证无效的情况下，用人单位如直接终结双方雇佣关系，将面临着较高的法律风险。相比而言，个别地方在该问题上的观点对用人单位更为友好，用人单位可结合案件的具体情况再进一步进行有针对性的分析。