浅析我国职场性骚扰制度

文/ 夏利群、金珈仪（上海瀛泰律师事务所）

近年来，随着性别平等意识的逐渐觉醒与发展， 职场性骚扰问题在全球获得广泛关注。2017 年在美国开始的“ME TOO”反性骚扰运动更是将对这一问题推到新的高度。

一方面，越来越多的立法者开始关注职场性骚扰问题，一些防治性骚扰的立法得以颁布实施。比如， 2019 年6 月刚刚举行的国际劳工组织百年大会通过了《2019 年暴力和骚扰问题公约》，旨在严厉打击职场中的暴力与骚扰问题。同时，2018 年底我国最高人民法院发布的《 关于增加民事案件案由的通知》中， 决定增设“平等就业权纠纷”与“性骚扰损害赔偿纠纷” 两项案由。另一方面，国内外一些企业纷纷被曝出职场性骚扰丑闻，如UBER 的多名高管被指控性骚扰， 导致其股价大跌，最终公司创始人辞职，并向被性骚扰员工支付了高达190 万美元的和解金。出于对公司运营和公司形象的考虑，越来越多的用人单位开始自发地重视职场性骚扰的预防和应对问题。

尽管针对职场性骚扰的关注愈发火热，但是由于我国职场性骚扰法律制度的不足，一方面导致被骚扰的员工不能得到相应的损害赔偿，另一方面使得用人单位处于要么积极应对，但是承担不利风险， 要么消极应对，直到最终东窗事发的尴尬境地。笔者正是基于上述背景，希望通过分析职场性骚扰中相关法律的不足之处，进而探析如何预防及应对职场性骚扰，以期为未来我国有关职场性骚扰的立法以及用人单位的用工管理提供一些新思路。

我国现有职场性骚扰制度之检视

1.法律规范之欠缺

纵观我国对于职场性骚扰的相关规定，主要存在以下问题：

针对职场性骚扰的法律规定较为原则且相对简略，分散在《妇女权益保障法》、《女职工劳动保护特别规定》等规定中，并未形成完整的法律体系。条款内容仅是表明国家对于职场性骚扰的反对态度，赋予被性骚扰的员工投诉的权利，但是并未明确用人单位相应的义务和责任， 可操作性较弱，约束性较小。

针对“性骚扰”，乃至“职场性骚扰”至今没有明确的法律定义，仅深圳市在2012 年制定的《深圳经济特区性别平等促进条例》 1 中对职场性骚扰进行了解释。造成用人单位、司法机关等主体在处理职场性骚扰行为时，没有统一的判断标准，难以把握，法律的可预测性功能难以体现。

没有专门针对职场性骚扰的证据制度，诸如举证责任、证据认定标准等。一方面根据侵权法的证据规则，被性骚扰的员工需要承担较重的举证责任，使得其获得司法救济的难度大为增加；另一方面也使得用人单位在处理职场性骚扰行为人时，也需要对职场性骚扰行为人的不良行为进行举证，并据此做出相应惩戒甚至是解除劳动关系，但是依据现有的证据规则，用人单位往往难以举证。

1《 深圳经济特区性别平等促进条例》第二十三条：“用人单位应当采取措施预防、制止性骚扰，并对职工进行反性骚扰的教育。对违背他人意愿，利用职务、雇佣或者其他便利条件，明示或者暗示使用具有性内容或者与性有关的行为、语言、文字、图像、电子信息等形式，作为录用、晋升、报酬、奖励等利益交换条件实施性骚扰的，用人单位应当及时制止、处理。职工也可以向有关单位投诉、举报，有关单位应当及时采取措施予以处理。”

保护对象受限。我国现有的职场性骚扰规定的保护对象往往限定在女性员工， 但是男性、性少数群体也都可能成为职场性骚扰的受害者。

2.司法实务之不足

我国司法实务中的职场性骚扰主要涉及， 职场性骚扰行为人被用人单位解除劳动关系后主张用人单位违法解除，以及被性骚扰的员工基于用人单位没有提供劳动条件而主张被动辞职这两种情形，其中又以前者居多。

针对用人单位解除与职场性骚扰行为人的劳动关系而引发的劳动争议。根据我国现行劳动法律，用人单位多会以“劳动者严重违反规章制度”为由主张合法解除。这就要求用人单位首先必须已经将性骚扰行为纳入公司规章制度中，并且该规章制度必须经过民主程序，且根据劳动争议中的证据规则，用人单位还需要举证证明职场性骚扰行为人确实存在相关性骚扰行为。以上步骤如有缺失， 均会导致被认定为违法解除，从而需要承担违法解除的高昂代价，支付违法解除赔偿金或恢复劳动关系并承担相应期间的劳动报酬。我国当前较为严格的解雇保护标准导致用人单位在应对职场性骚扰行为时更加小心谨慎，甚至会出现用人单位采取消极不作为甚至帮助职场性骚扰行为人隐瞒相应行为的情况。

被性骚扰的员工基于用人单位没有提供劳动条件而主张被动辞职。该类案件往往是被性骚扰的员工先是求助于用人单位，但是用人单位消极对待，包括不作为甚至是拒绝，员工被迫辞职而产生的劳动争议。但是实务中基于性骚扰行为的证据规则，应由劳动者提供性骚扰的相应证据，由于被性骚扰员工的举证能力本身具有局限性，在失去了具有举证优势的用人单位的支持后，其更加难以充分证明用人单位在职场性骚扰中存在过错，没有依法提供劳动条件。该情形下，员工不但需要被迫放弃合法的劳动权，而且难以得到相应的司法救济。在这种困境下，被性骚扰的员工往往会选择沉默，以免失去难得的工作机会。

职场性骚扰制度之理论分析

针对职场性骚扰的上述问题，很多国家和地区已有较为深入的研究和探讨，累积了较多的实务经验，值得学习借鉴。

1. 职场性骚扰之定义

参考国际上对性骚扰的定义，职场性骚扰一般是指劳动者在工作场所（包括招聘阶段），违反对方意志，以动作、语言、图文等方式表达的具有性意味的民事侵权行为。

同时，借鉴美国的划分方式，可以将职场性骚扰分为受雇者之间的性骚扰行为与第三人和受雇者之间的性骚扰行为。针对受雇者之间的性骚扰行为，又根据性骚扰行为人在用人单位中的权力大小，分为交换型性骚扰（性骚扰的行为人具有管理权限，其依据管理权限会导致有形的雇佣行为，如造成被性骚扰的员工的升职或者降职等）和敌意型性骚扰（性骚扰的行为不具有管理权限，其行为只会造成敌意的环境）。

2. 职场性骚扰之雇主责任

出于保护被性骚扰员工的利益，学界重点关注法律责任主体的多元化，将承担责任的主体扩大到用人单位，并根据性骚扰的类型进一步区分雇主责任。

针对交换型性骚扰，其比敌意型性骚扰危害更大，体现在：1、性骚扰行为人依仗的是用人单位所赋予的管理权限，并且用人单位也未履行对劳动者的保护照顾义务；2、基于劳动关系的从属性特征，面对上级等管理者的不良行为，因担心受到差别对待甚至解雇的风险，难以对抗性骚扰行为人的不良行为，最终往往只能选择沉默，或者主动离职； 3、交换型性骚扰对于其他劳动者也构成了劳动法上的歧视。因此，该情形下用人单位的责任更重，一般认为用人单位应当承担严格的雇主替代责任。根据美国的司法实践，除非用人单位可以证明已经同时做到以下两点才能免除其责任：（1）已经采取了合理的预防和纠正性骚扰的机制；（2）被性骚扰的员工并未合理地利用上述反性骚扰机制。

而针对敌意型性骚扰，由于用人单位并未提供监督管理的特权给性骚扰行为人，基于用人单位对劳动者的保护照顾义务，用人单位一般承担过错责任，也即用人单位在敌意型性骚扰事件中存在过错，比如明知性骚扰行为的存在，但并未采取积极措施。

3. 解雇保护标准过高之弊端

根据2012 年经济合作与发展组织的官方统计，我国的解雇保护水平已经达到3.26， 远超平均值2.08，过分严格的解雇标准使得用人单位的用工成本较高。

在职场性骚扰的相关解除案件中，法院常常以用人单位未能提供相关的规章制度， 或者未能提供足够的证据证明性骚扰行为事件的发生而判决违法解除。司法实务的结果短期内对于用人单位来说，可能会使得用人单位采取不作为甚至帮助性骚扰行为人的方式， 站到被性骚扰的员工的对立面，更加不利于反对职场性骚扰，保护劳动者的合法权益。

在该背景下，如果毫无过渡直接给用人单位加上职场性骚扰的相应法律责任，尤其是严格的雇主替代责任，可能会使用人单位产生恐慌，采取盲目的短期“趋利避害”方式， 以不作为的方式来处理内部的相关行为。

我国职场性骚扰制度构建之建议

针对当前我国劳动法律和司法实务中的问题，出于更好地保护被性骚扰员工的权益， 反对性骚扰，当然也为了更好地实现劳资平衡，达到双方共赢的目的，笔者提出以下几点建议：

参考国际上各国各地区对于职场性骚扰的认定模式，明确我国职场性骚扰的定义和认定标准，增加法律的可预测性和可操作性，为用人单位制定规章制度提供较为明确的方向，也便于仲裁委员会和法院在处理相应的劳动争议时有法可依。

对于现有法律中，职场性骚扰雇主责任缺位问题，应通过借鉴域外的相关经验与理论界的研究成果，逐步建立起用人单位责任体系。但基于当前我国的立法和实务现状，以及现有的经济形势，切不可操之过急。

从法律层面鼓励用人单位积极应对职场性骚扰。例如：1、应适当降低解雇保护的相关标准，减轻用人单位的相应负担；2、对于现行僵化封闭式的规章制度解除方式应当予以适当放宽，如允许兜底性条款的适用，如用人单位已“劳动者有其他严重违反劳动纪律或者扶绥义务的行为的”类似条款解除的也予以支持；3、应当加强用人单位的注意义务并增加相应的免责条款，重点杜绝用人单位因担心承担法律责任而消极不作为的行为。

反对职场性骚扰，不能仅仅从劳动者角度出发，也应当从用人单位的角度出发，激励用人单位积极采取措施，真正实现劳动关系的和谐相处。

参考文献

1、刘明辉, 林依琳, 李莹. 打破沉默, 拒绝妥协――中国防治职场性骚扰法律与司法审判案例研究报告[J]. 反歧视评论,2018(00):33-71。

2、董润青. 我国职场性骚扰案例分析以及解析[EB/OL].https://mp.weixin.qq.com/s/ LxwO3JfAo6sdOuJ5_CQzsg,2015。

3、曹艳春, 刘秀芬. 职场性骚扰雇主责任归责原则研究[J]. 燕山大学学报( 哲学社会科学版),2008,9(04):37-41。

4、夏利民, 郭辉. 职场性骚扰雇主替代责任说质疑[J]. 河北法学,2012,30(03):29-38。

5、辜鸿鹄, 沈保言. 有关反就业歧视与反职场性骚扰的中国法律实践[EB/OL].https:// www.pkulaw.com/law_rmarticles/86a9a6a2894fba0b18399bd47570b92bbdfb.html,2019。

6、董保华.《劳动合同法》的十大失衡问题[J]. 探索与争鸣,2016(04):10-17。

7、李凌云. 解雇保护水平国际比较研究[J]. 中国劳动,2016(21):9-14。

8、王倩. 我国过错解雇制度的不足及其改进――兼论《劳动合同法》第39 条的修改[J]. 华东政法大学学报,2017,20(04):116-126。