“互联网+”形势下劳动关系认定标准研究
发布时间：2020-01-17 信息来源：智享会 浏览次数：
文/ 上海瀛泰律师事务所 夏利群（律师） 第二届长三角劳动法律师论坛优秀论文
“
互联网+”，通俗地说就是“互联网+ 各个传统行业”，但这并不是以往的传统行业加互联网宣传，
而是利用信息通信技术以及互联网平台，让互联网与传统行业进行深度融合，创造新的发展生态。因此，
“互联网+”形成更广泛的、以互联网为基础设施和创新要素的经济社会发展新形态。
2015 年7 月4
日，国务院发布《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》（下称“指导意见”）。该文提出了关于发展“互联网+”的“行动要求”、“重点行动”和“保障支撑”三方面的指导意见。文章将“互联网+”发展目标直接定格在“到2025
年，
网络化、智能化、服务化、协同化的‘互联网+’产业生态体系基本完善，‘互联网+’新经济形态初步形成，‘互联网+’成为经济社会创新发展的重要驱动力量。”为了实现这个目标，文章提出了自2015
年起的十年间的七大保障支撑措施，其中“营造宽松环境”则是本文启文的基础。文章在为“互联网+”
营造宽松环境的保障支撑中提出“加强法律法规建设”的要求。虽然其重点在于加快推动制定网络安全、电子商务、个人信息保护、互联网信息服务管理等法律法规，特别是完善反垄断法配套规则方面有新的建树，但在“互联网+”领域中的劳动争议案件却也是层出不穷，特别是在劳动法律基本层面，即劳动关系认定上争议颇多。因此，这有待立法部门就“互联网+”领域的劳动法律问题，结合国务院该文的精神，进行劳动法立法的完善。
本文就“互联网+”领域司法实践中劳动关系认定方面进行剖析，从而建议劳动关系认定标准的确立。
1_“互联网+”领域司法实践中 劳动关系认定的部分状况。
对于“北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司”的名字，可能读者未必熟悉，但说到它的简称“e
代驾”，那就广为人知了。e 代驾就是通过移动互联技术搭建互联网平台，以会员身份同时吸收服务需求方和服务供给方。当服务需求方通过e
代驾手机APP 等应用软件端口发出服务需求指令后，服务供给方就可以在平台供给方端口接受或竞争接受订单， 从而形成服务与被服务的合同关系。
涉及e
代驾中有关劳动关系认定的案件中，主要的有两类案件：一类是e 代驾司机（即服务供给方） 与e
代驾之间的劳动争议纠纷，主要涉及有关代驾司机作为劳动者身份的权利主张的争议案件；另一类是第三方（非服务需求方、服务供给方、e 代驾）
因代驾司机侵权（主要为交通事故中侵权）而形成的向e 代驾主张权利的侵权纠纷案件，该第三方权利主张依据是代驾司机为职务行为，e
代驾应当承担侵权责任。
针对上述第一类案件，法院基本认为劳动关系不成立，从而认定代驾司机基于劳动关系及劳动法所主张的劳动者权利不成立。其核心理由为：根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》指出；劳动关系成立需要同时具备下列情形：（—）
用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动关系成立需要劳动者为用人单位提供了有偿劳动，劳动者从用人单位获得劳动报酬和有关福利待遇，劳动者和用人单位形成了以人身自由在劳动范围内归用人单位支配、服从劳动分工和安排、遵守劳动纪律、接受用人单位管理为主要内容的从属关系。原告作为代驾司机，
可以兼职也可以全职，工作时间自己掌握，不符合劳动关系的认定标准。原告提供证据之工牌、工服照片等证据，虽标有e
代驾公司名称，但不足以证明双方存在劳动关系。故最终法院不支持原告基于劳动关系的各项诉讼请求。
针对第二类案件，法院基本认定雇佣关系成立，
从而认定e
代驾有责任对代驾司机的侵权行为承担赔偿责任。其核心理由为：雇佣关系是指一方在一定或不定期内为另一方提供特定或不特定劳动且接受另一方的安排指挥，并以此获取劳动报酬的法律关系。从双方的约定来看，代驾司机系经e
代驾公司考核并认可的代驾驾驶员，其在代驾服务过程中， 必须接受e 代驾公司制定的规章制度及行为规范的制约，并需穿着e
店家公司统一的制服、佩戴统一的胸卡，故代驾司机在从事代驾服务的过程中是接受e 代驾公司的管理的。代驾司机须根据e
代驾公司制定的标准收取代驾费用，本身并无议价权，其仅以付出的劳动获取相应的报酬。故代驾司机与e
代驾公司之间符合雇佣关系的一般特征，应认定双方为雇佣关系。
除了上述e
代驾案例外，笔者也了解了其他“互联网+”公司的一些案例。其中选择了具有代表性的案例如下：2015 年1 月10 日16 时30
分，在上海市浦东机场T1
主线处，他人驾驶原告所有的小型轿车与被告周敏驾驶所有人为被告程欢汽车服务公司（下称“程欢公司”）所有的小型普通客车发生碰撞，造成原告车辆损坏的交通事故。事故经浦东国际机场交警支队认定，被告周敏承担事故全部责任。该案争议焦点在于被告周敏发生本起交通事故时是否属于履行被告程欢公司职务的行为，从而确定程欢公司是否需要承担赔偿责任。被告程欢公司是从事汽车租赁业务的，车辆派给驾驶员，有固定人员通过互联网平台承接租赁业务后，再用短信的形式派活给驾驶员，因此上下班时间不是固定的，不是坐班制的，被告周敏也是这种情况。因此，程欢公司认为其与周敏之间不构成劳动关系，因此周敏非职务行为。法院经审理后认为，首先，根据被告程欢公司对被告周敏岗位的描述，被告周敏的工作方式即公司通过短信方式通知被告周敏，具体由周敏实施工作，因此被告周敏的行为符合其工作目的和形式，其行为是出于工作范围和职责而实施的。其次，从被告周敏行为获益归属来看，被告周敏的行为最终获益的是公司。再次，从被告周敏行为的实施时间看，
手机短信内容与本起事故发生时间及地点均相吻合，
事发时间为被告周敏的上班时间。法院据此确认周敏与程欢公司之间的劳动关系，从而认定周敏的行为为职务行为。
2_ “互联网+”领域劳动关系认定法律剖析。
在劳动关系认定分析之前，我们需要先对“互联网+”领域中公司与服务供给方的合作模式进行了解， 便于我们对劳动关系认定的分析。“互联网+”公司与服务供给方的合作模式主要有指派业务型、共享业务型和混合型。
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指派业务型的特点是互联网平台指派服务供给方对服务需求方提供服务，服务供给方人员的报酬来源于该互联网平台公司发放的工资；就服务费用标准，服务供给方无议价权；就管理方面，服务供给方需要接受互联网平台公司的管理，如神舟专车就是这样的模式。上述程欢公司的案例也是这样的模式。
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共享业务型的特点是互联网平台单纯作为信息提供方，由注册的服务供给方会员自行选择是否接单或竞争接单并提供服务。服务供给方的报酬来源多途径：（1）消费者支付给互联网平台，服务供给方从互联网平台公司获取报酬；（2）消费者直接支付给服务供给方，服务供给方向平台支付部公司分费用；（3）消费者直接支付服务供给方，服务供给方自留作为报酬，不向平台支付费用。就服务费用标准，
服务供给方无议价权；就管理方面，服务供给方也需要接受互联网平台公司的管理。如滴滴打车、e 代驾就是这样的经营模式。
3 混合型，就是以上两种形态的结合适用。
从上述指派业务型和共享业务型的特点来看，
我们不难发现，它们有两大区别：第一就是对订单接受的选择性权利，通俗地说就是指派业务型是被动接单，即只要互联网平台公司指派，服务供给方就必须接单；而共享业务型是主动接单，即服务供给方有权选择是否接单。第二就是提供服务后报酬来源，指派业务型的来源是单一的，仅来源于互联网平台公司支付的工资或奖金；而共享业务型的来源则是多种方式，不仅来源于互联网平台公司，也有来源消费者直接的支付。从两者的共同点来看，两者的服务供给方对服务费用标准均没有议价权，在管理方面均要接受互联网平台公司的直接管理。
根据上述两种模式的区别及共同点，我们就有关法律关系分析如下：
1
劳动关系在目前司法实践中的认定标准在本文前述部分已提及人保部于2005
年发布《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12
号）（以下称《通知》）。在目前的在先判例中，司法部门较多适用《通知》中的劳动关系认定标准用以认定劳动关系成立与否。该标准共为三项，在本文前述部分已阐述，其中关于“管理与被管理”关系的认定标准是在认定劳动关系中最为重要的标准。该标准表述为“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”。就该标准的表述，结合上述指派业务型和共享业务型模式，我们很难确定两者在劳动关系认定中有何区别，似乎都可以认定为劳动关系。原因在于：（1）
两种模式共同点中，服务供给方均要接受公司的管理；（2）《通知》中的这一项标准未区分劳动者从事用人单位安排的劳动是处于主动还是被动；（3）上述标准未区分劳动者从事劳动后，有关报酬的来源途径。为此，仅以《通知》中的标准来确定以上两种模式中的劳动关系认定是不够的，需要更多的理论基础进行支撑。在前述e
代驾的第一类案件中，相关案例的法院观点已经阐述这样的观点。
2 劳动关系认定的理论基础
1 判定劳动关系成立与否的主要标准为“从属性”
从属性又分为人格从属性（也有称为“人身从属性”）和经济从属性。人格从属性指劳动者在人格上从属于用人单位，其意在劳动者必须听从用人单位的劳动任务安排，在用人单位不违反法律法规强制性规定及公序良俗的情况下，应当且必须遵从用人单位的劳动安排（当然，在目前司法实践中，主流观点还认为应当更多审查用人单位劳动安排的合理性，
特别是在变更双方劳动合同约定的工作内容、工作地点、工作岗位的情况下）。经济从属性是指劳动者对用人单位存在经济上的依赖，由劳动者提供劳动，
而由用人单位提供劳动报酬、生产资料（包括生产工具、原料等）和劳动条件（包括劳动安全卫生、劳动过程中的便利措施等）。
将以上对人格从属性和经济从属性的定义运用在以上两种“互联网+”领用的业务模式，就比较容易明确两种模式下的劳动关系认定了。根据指派业务型模式定义，非常容易将平台公司与服务供给方的法律关系认定为劳动关系，因为从接受工作任务来看，
服务供给方处于被动状态下的接单，其对公司的指派必须服从，符合以上人格从属性的定义；从报酬来源来看，服务供给方的报酬仅来源于平台公司支付的工资或奖金；从生产资料的提供方来看，大部分这类案例显示，生产工具均由平台公司提供，因此以上特征显示了人格从属性和经济从属性的定义。然而，根据共享业务型模式定义，认定劳动关系相对较为复杂，因为从接受工作任务来看，服务供给方处于主动状态下的接单，即其有权选择接单或不接单，对平台公司发布的工作任务不是必须服从，
而是选择性服从，所以这一点完全不符合人格从属性的定义；但从报酬来源来看，服务供给方的报酬来源有多重途径，有来自于平台公司支付的工资，有来自于消费者的直接支付，平台公司仅收取管理费或不收费；从生产资料提供方来看，有服务供给方提供，也有平台公司提供，比如互联网+
酒店house-keeping 业务模式下，由酒店提供专业打扫工具或物料的居多，因此就这两个角度，有的存在经济从属性，有的则不存在。
那么当人格从属性不存在而存在经济从属性的情况下，是否应当认定劳动关系？分析这个问题之前，
我们需要先回顾一下民事法律关系三要素。民事法律关系是由法律关系主体、法律关系内容和法律关系客体组成。劳动关系也属于民事法律关系，其也是由这三要素组成。法律关系客体又分为物（房屋买卖关系中的房屋等）、人身（人体器官等）、精神产品（知识产权等）和行为（劳动关系的中的劳动、加工承揽关系中的承揽加工）。因此，劳动关系中的法律关系客体即为劳动者提供劳动，这在认定劳动关系中是不可缺少的，而根据前述有关人格从属性观点来看，劳动关系中的劳动应当是服从性的劳动，如果缺失服从性，
则这样的劳动就不是劳动关系下的劳动，因此劳动关系下的客体就不存在，从而无法确定劳动关系。因此，
在理论界有着这一主流观点，即认定劳动关系应以人格从属性为主，以经济从属性为辅。根据上述分析，
我们也就不难理解这一主流观点了。所以，上述问题的答案就是，当人格从属性不存在，而经济从属性存在的情况下，依然不能认定劳动关系。
2 司法实践中有关从属性的划分――形式从属性和实质从属性
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（a）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（b）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（c）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（d）考勤记录；（e）其他劳动者的证言等。这些凭证更多的以证据的形式展现在司法审判人员面前，对司法审判人员起到引导认定劳动关系的作用。劳动合同也属于这类凭证。但是，对从属性的认定，特别是人格从属性的认定，我们应该从其实质本身进行分析，而不仅仅停留在上述形式凭证上。就好比双方签订的协议名称为“劳务协议”，但往往法院认定双方法律关系性质时，不仅仅看协议的名称，更多是看双方权利义务的设定和实际履行情况来判断究竟是劳务关系还是劳动关系。在上述e
代驾第二类案件中，法院认定了种种形式凭证，但最终并未认定双方存在劳动关系，而是谨慎地认定为雇佣关系。从这一类判例来看，法院未认定劳动关系的关键有三点，一是该类案件并不涉及必须明确是否为劳动关系，只需确认雇佣关系即可，目的仅在于认定代驾司机的行为是否构成职务行为，从而认定e
代驾是否需要承担侵权责任；二是一旦认定劳动关系，代驾司机可能会根据该生效判决直接以劳动关系作为基础主张劳动者权利，从而形成案中案，
出现本案“触手过长”的情况，对后续可能出现的劳动争议案件的审理造成了决定性的干预；三是该类案件缺乏人格从属性的实质，所以不应认定劳动关系。以上第一点和第二点是从审判技巧角度分析所得，
第三点则完全是从理论角度分析而出。
3 “互联网+”领域中的雇佣关系认定
1 雇佣关系定义
雇佣关系是指受雇人向雇主提供劳务，雇主支付相应报酬形成权利义务关系。雇佣合同在我国法律没有明确规定，但大陆法系各国一般都对雇佣合同设有规定，例如《法国民法典》和《德国民法典》。雇佣关系的特征在于：（a）它的主体双方具有平等性，
没有隶属性。因此双方也不存在实质的人格从属性，
提供劳务的一方所必须提供的劳务是基于双方事先约定，而非基于雇主的指派；（b）它具有当事人意思为主导的特征。雇佣关系的产生、变更和消灭，均以当事人的意思表示为标志，国家意志基本不干预。而在这一点上，劳动关系的产生、变更和消灭却受到了国家法律法规政策的高度干预。如在劳动关系建立中，有关于排除就业歧视的规定，在劳动合同内容变更及劳动合同解除或终止方面，《劳动法》、《劳动合同法》及行政法规、各地司法操作口径对此有太多的干预，甚至还受到了司法干预（比如在有些案件事实认定方面，较为倾向于对劳动者有利的一面进行认定）；（c）它主要是在流通领域发生的关系，
而不是在社会劳动过程中所发生的关系。
2 “互联网+”领域中雇佣关系的运用
“互联网+”经营模式下，通过互联网平台发送服务需求信息，服务供给方选择性接单提供服务的这一模式，被目前劳动法领域广泛称之为“灵活用工”
的主要形式之一。灵活用工并非我国劳动法律中的用工形式，但它却包含了我国劳动法律中的劳务派遣、非全日制用工以及非劳动法律领域中的劳务外包、实习法律关系及本文涉及的“互联网+”经营模式下的服务供给方与互联网平台公司之间的雇佣关系。
“互联网+”的这一“灵活用工”形式，大大减少了企业为员工8
小时工作状态中非工作碎片时间的工资支出，服务供给方人员也大大提高了在有限时间内的劳动力付出，从而在单位时间内获得更高收入，而这样的劳动力强度及收入对价的提高，又完全受制于服务供给方人员的自愿性选择，非和谐因素也大大降低。另外，这样的“灵活用工”避免了企业有关社会保险和住房公积金支出、病假年假等员工法定假期待遇的支出，以及其他作为用人单位应承担的义务和责任。用人单位的义务和责任仅来自于双方的事先约定、法律法规效力性强制性规定。
劳动关系的认定是劳动争议案件审理的基础。在我国“互联网+”领域的飞速发展过程中，相关该领域的劳动争议纠纷也已非常普遍。把握好劳动关系认定的标准，有利于对争议的正确处理。“互联网+”是我国政府大力发展和支持的新型经济发展模式，
营造宽松环境是我国政府所提出的保障支撑措施，
因此，也希望在立法和司法上也能够营造宽松环境。在呼之欲出的《劳动合同法》修法工作中，也希望能将劳动关系认定标准进行立法完善，从而使这一劳动法领域中的基础问题得以清晰解决。
夏利群律师是上海瀛泰律师事务所高级合伙人及劳动法团队负责人、全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会委员、上海市律师协会劳动法业务委员会委员。夏利群律师有长达十年为外资企业、大型国有企业承办各类劳动争议案件的经验，并被全国著名人力资源服务公司中智聘请为专家劳动法律顾问，配合企业建立完善的人事管理制度。夏律师至今已经处理劳动争议案件两百余件，
精读国家及各个地区相配套的劳动法律、法规、政策及司法实践，因此其对企业内部人事方面的管理，特别从法律实践角度有着极其丰富的经验。
